Una detallada ponencia del Profesor Beltrán de Heredia sobre externalización y precariedad laboral, me llevó a otro riguroso estudio de la Profesora POQUET CATALÁ publicado en la revista Lex Social en abril de 2016, sobre el Contrato de Obra o Servicio (COS) y el Fraude de Ley.
Mi propio interés, me hizo elaborar estas sencillas líneas sobre la COS en empresas de outsourcing, práctica a la que cada vez más empresas recurren, para descentralizar los procesos productivos.
La dinámica productiva actual, en la que, por un lado, la especialización aporta un alto rendimiento, y por otra la deslocalización provoca, que en un mismo proyecto puedan intervenir personas o empresas ubicadas en diferentes países, que asumen partes concretas del proyecto, hace que la externalización vaya al alza.
El COS, tiene por objeto, una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Dies certus an incertus quando.
Es la modalidad idónea para algunas tareas –vgr. construcción- que se prevén terminar para una fecha, pero cuyo fin se retrasa o adelanta por imprevistos, o cuya duración se prorroga por necesidad.
Partimos de este esquema:
- Una empresa A principal o cliente, encarga a otra B, la encomienda de una tarea (vgr. limpieza, o mantenimiento de maquinaria) mediante contrato civil o mercantil O una Administración pública, A principal, adjudica por concurso un servicio, (vgr. Gestión de una guardería) a una empresa B, especializada en escuelas infantiles, mediante contrato del sector público.
- Ambas tareas, de duración prevista pero incierta.
- La empresa B, contrata mediante COS a unos empleados C, que realizan la tarea en las dependencias de A, según las directrices que A, da a B.
El objeto de este estudio descansa en el siguiente interrogante:
¿Puede finalizar lícitamente por expiración del tiempo –motivo del art. 49.1.c)- el contrato de trabajo de C, al finalizar la tarea subcontratada, sin deber recurrir B al despido del puesto de C?
Como señala la Profesora Poquet, la doctrina emanada de la Sala IV del Tribunal Supremo, en un principio, negaba tal posibilidad, STS de 26 de septiembre de 1992, rec. núm. 2376/1991; y de 10 de mayo de 1993, rec. núm. 1525/1992.
La base de tal negativa, era que el servicio adjudicado por A, a B, continuaría desarrollándose por una nueva adjudicataria, una vez que B, dejase de prestarlo. Ello motivaba que la encomienda o tarea no fuese temporal, y chocase con la naturaleza esencial del COS de B con C. (perdón por lo críptico)
Es claro, que dicho criterio, enfocaba a la realidad de la empresa principal A, y no a la realidad que afecta a ambos sujetos de nuestra relación laboral (B y C). Además, hacia depender el contrato de trabajo entre B y C, de un segundo contrato de A y B, donde C no participaba, pero padecía los efectos. Y los contratos no son leyes: despliegan efectos entre las partes, no hacia ajenos. C era chivo expiatorio.
A partir de la STS de 15 de enero de 1997, rec. núm. 3827/1995, la Sala IV gira hacia otra orientación. El Alto Tribunal enfoca a B, y sostiene que la realidad a analizar, es la que afecta a ambos contrayentes del contrato de trabajo, B y C, y por consiguiente, “existe una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa [ahora B, no A] y objetivamente definida y ésa es –es importante subrayarlo– una limitación conocida por las partes [B y C] en el momento de contratar, y que opera por tanto, como un límite temporal previsible…”
Cabe matizar, que si constante la contrata, acaece una minoración de la tarea encomendada y de ella deriva, menos necesidad de personal, B debería acudir a despedir a los trabajadores excedentes. Pero, al no extinguirse la obra o servicio –sino reducirse ésta- estaría vedado para B, el cauce de la finalización de los COS a través del art. 49.1.c) invocando fin del servicio.
Volviendo a la doctrina de la Sala IV, sobre nuestro interrogante principal, el TS culminó -STS de 12 de mayo de 2009, rec. núm. 2076/2008- que “la adjudicación de un servicio a una empresa empleadora mediante una contratación mercantil realizada por un tercero, constituye un objeto idóneo para la contratación temporal para obra o servicio determinado” (subrayado nuestro).
Objeto idóneo. No cabe duda, de que dicho mecanismo de ajuste laboral de su plantilla, ofrece para B, una herramienta preciosa en términos de optimización de costes, y dimensionamiento de cargas laborales. Pero como veremos, la libertad no es plena para las empresas tipo B, en cuanto al uso de la modalidad extintiva que nos ocupa.
Tras la reforma del art. 15.1 ET, operada por el Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio, de Medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, la duración máxima del COS se estableció en el límite de 3 años, prorrogable a 4, por Convenio Colectivo sectorial. De este modo, la extinción de una contrata de más duración, no sustentaría la extinción ex. Art. 49.1.c) de los COS de los trabajadores, que las empresas de servicios hubieren concertado.
Dicha limitación temporal, no aplica –como acertadamente señala la PROFESORA POQUET- a los COS que celebren las Administraciones Públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes, ni a las modalidades particulares de contrato de trabajo contempladas en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades o en cualesquiera otras normas con rango de ley cuando estén vinculados a un proyecto específico de investigación o de inversión de duración superior a tres años”.
Cabe señalar, que se trata de COS donde no hay encomienda a una tercera empresa. Es decir, casos en que la AAPP o la Universidad se comportan como empleadores, en relación directa B-C con sus trabajadores, sin que entre en juego ninguna A.
En estos casos, los empleadores deben cuidarse, -para no incurrir en fraude de Ley del COS- que la tarea no constituya la actividad normal. Esto es: que se trate de trabajos específicos y perfectamente delimitados del resto de la actividad investigadora desarrollada por la universidad, es decir, que se trate de tareas con autonomía y sustantividad propia con una vocación limitada en el tiempo o vinculados en el caso de las AAPP y organismos dependientes, a un concreto proyecto de investigación o inversión, de duración limitada.
La respuesta pues a nuestro interrogante, en el caso de empresas de facility services, es positiva. Es más, resulta una herramienta flexibilizadora, idónea según el TS, si bien no podemos obviar, que como atisba el Profesor Beltrán, introducen precariedad laboral para los trabajadores, los denominados C.
Diría al Profesor Beltrán de Heredia, que se esperan grandes dosis de inevitable precariedad.
La cuestión es, si ello es evitable, en el marco real y cambiante que afecta al 50% de una relación laboral: las empresas actuales.
Algunas son hoy, meras plataformas digitales, cadenas de montaje –vgr. automoción- que funcionan just in time, on demand, solo cuando hay pedido, para evitar excedentes. O simples APPs, que dan trabajo a muchos empleados y no tienen ni siquiera sede física, y dependen del capricho de adolescentes. Optan a mercados globalizados a nivel mundial. Viven de proveedores de cualquier continente.
Y no se trata de grandes multinacionales. Un pequeño secadero de Cumbres Mayores, en Huelva, puede estar vendiendo a Japón, y proveyéndose en Taiwan, de mallas para sus jamones, y elaborar cestas con vinos de una bodega riojana, que empaqueta una empresa de Madrid, que recibe los pata negra y los caldos, para regalos de navidad, vendidos por Amazon… en Alaska.
¿Outsorcing? Todo es outsorcing.
¿Pueden estas empresas -a veces pequeñas- ofrecer estabilidad laboral a sus empleados –en el sentido en que entendemos dicha estabilidad- cuando ellas mismas no saben si duraran 3 meses o 10 años?
Este interrogante no es posible responderlo con un sí. La lege data, avoca a la obsolescencia. El corazón de todo laboralista –el mío, por ejemplo- tiende a conservar los principios del Estatuto de los Trabajadores -que en gran parte data aun de 1980, los tiempos del Presidente Adolfo Suarez- pero de lege ferenda, la cláusula rebus sic stantibus de origen más antiguo aun, nos avoca a una redefinición del trabajo. Y del concepto de precariedad. Y del de estabilidad en el empleo.
Tenemos un pie en el barco y otro en el muelle. Mejor pues que diseñemos poco a poco -pero pronto- una reforma, mediante cirugía controlada, antes que nos operen sin anestesia. O nos caigamos al agua.