¿Realmente no pueden utilizarse las azoteas durante el estado de alarma?.

En la situación de estado de alarma se ha planteado una cuestión acerca de la utilización de las zonas comunes en régimen de propiedad horizontal (por ejemplo, las azoteas de los edificios, aunque podría extenderse a otros elementos comunes) que, en mi humilde opinión, no está siendo adecuadamente tratada con un mínimo de rigor jurídico.

Está siendo opinión común que nos encontramos ante espacios de uso público y, por tanto, excluidos de la posibilidad de acceder, desplazarse y permanecer en ellos salvo para los supuestos autorizados. Se trata, al parecer, de una interpretación que hacen las Policías Locales del Real Decreto que establece (o prorroga) el estado de alarma, y que han seguido (o coinciden en ello) los Colegios de Administradores de Fincas (por ejemplo https://www.abc.es/sociedad/abci-coronavirus-hacer-ejercicio-patio-o-salir-zonas-comunes-urbanizacion-tambien-esta-prohibido-202003190205_noticia.html, aunque son múltiples los medios de comunicación o comunicadores que han replicado la noticia y esa interpretación en muy distintos ámbitos).  ¿Qué ha ocurrido para que se llegue a esta posición?.

El artículo 7.1 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, estableció que “Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías de uso público para la realización de las siguientes actividades:

a) Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad.

b) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios.

c) Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial.

d) Retorno al lugar de residencia habitual.

e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.

f) Desplazamiento a entidades financieras y de seguros.

g) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad.

h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza que habrá de hacerse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad o por otra causa justificada.”

Es evidente que se dejaba fuera de prohibición todo lo que no fueran “vías” de “uso público” y, por tanto, las zonas comunes en régimen de propiedad horizontal objeto de este comentario, que obviamente no son “vías”. Esa limitación de la prohibición solo a “vías” era evidente que se quedaba corta pues no son las únicas zonas de “uso público” por las que se “circula” en España.

De este modo, posteriormente el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo para reforzar la protección de la salud pública, estableció que “Se modifican el primer inciso y la letra h) del artículo 7.1, con la redacción siguiente:

«1. Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada».

«h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza.»”

Y con esta modificación, extendiendo la prohibición de circular no solo a vías sino también a “espacios” de “uso público” se ha llegado a la consideración generalizada de que se estaba incluyendo también a las zonas comunes en régimen de propiedad horizontal. Es verdad que se suele reconocer que no se recoge literalmente en la reforma del precepto, pero se admite que es así “por analogía”. Y volvemos a preguntarnos, ¿es ello realmente así?, ¿es correcto interpretar analógicamente que las zonas comunes en régimen de propiedad horizontal, a falta de norma que prohíba circular por ellas, deben entenderse incluidas en la prohibición de circular por espacios de uso público?. En mi opinión, no es correcto, aunque maticemos nuestra posición.

En primer lugar debemos tener en cuenta que las zonas comunes en régimen de propiedad horizontal, sin duda, pueden ser “espacios”, pero no necesariamente serán de “uso público”. El uso público -así, sin más especificación- es el uso “general” (así lo identifican los arts. 339 y 341 del Código Civil, los arts. 5 y 6 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, el art. 3 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales) y jurídicamente hablando, por tanto, es el que está accesible a “todos” los ciudadanos. Así el art. 29.2 de la Ley 7/1999, de 29 de septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía señala que “El uso común general es aquel que corresponde por igual a todas las personas, cuando no concurren especiales circunstancias, sin que la utilización por parte de unos impida la de otros.” Y el art. 55.1 del Decreto 18/2006, de 24 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía, establece que “De conformidad con el artículo 29 de la Ley 7/1999, la utilización de los bienes de dominio público puede adoptar las modalidades siguientes: – Uso común, el correspondiente por igual a toda la ciudadanía, de modo que el uso de unos no impida el de los demás y se considerará: a) General, cuando no concurran circunstancias singulares. (…)”. En definitiva, esta acepción jurídica del “uso público” es la que recoge el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española respecto del término “público”: “Dicho de una cosa: Accesible a todos.”

En el régimen de propiedad horizontal, que es un régimen de copropiedad privada (no de dominio público), no hay tal “uso público”, salvo que se esté hablando (pero siempre especificando) del uso público “de los copropietarios”. Para que una zona común en régimen de propiedad horizontal sea de “uso público” o de “uso general” (sin más especificaciones y, por ello, de uso para “todos” los ciudadanos) -lo cual se da con cierta frecuencia en soportales, galerías comerciales, viales y plazas en urbanizaciones abiertas, etc- es necesario el establecimiento de una servidumbre legal o forzosa. Así lo reconoce el legislador, que en el art. 5.3º del Reglamento Hipotecario (hasta la reforma llevada a cabo por Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre) recogía «las servidumbres impuestas por la ley que tengan por objeto la utilidad pública o comunal» como asimiladas a los bienes de dominio público para exceptuarlas de inscripción en el Registro de la Propiedad. Ese tipo de propiedad privativa comunitaria de uso público o general es frecuentemente objeto de la Planificación Urbanística y ha sido tratada jurisprudencialmente (por ejemplo, la Sentencia TS 21 de mayo 2001, RJ 2001/3792, respecto del uso público de una plaza de propiedad privada se refiere a “La razonable compensación que el uso público de la propiedad particular ha de comportar en el pago de los gastos de conservación tiene su adecuado tratamiento en las vías negociables y de disposición de derechos”, o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 2 de mayo de 2008 manifiesta que la parte apelante “confunde de forma manifiesta lo que es un elemento de uso público y por tanto cuya utilización se destina a terceros ajenos a la comunidad, con un mero elemento común, pero privado, de la comunidad, cuya utilización solo se reserva a los comuneros sobre el que esta ostenta el poder de decisión sin injerencia alguna de terceros”.).

Concluyéndose, por tanto, que las zonas comunes en régimen de propiedad horizontal, sin servidumbre que lo establezca, no son de uso público (o general), la segunda cuestión que debemos plantearnos es si, no obstante, cabe interpretar que la prohibición de circular por “espacios de uso público” recogida en el Real Decreto 463/2020 modificado por Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, se debe aplicar por analogía a dichas zonas comunes.

En principio, y técnicamente, deberemos entender que no es posible.

Desde un punto de vista jurídico, no podemos olvidar que el literal es el principal criterio de interpretación jurídica (“el sentido propio de sus palabras” dice el art- 3.1 del Código Civil), aplicándose el aforismo “ubi lex non distinguit, non distinguere debemus” (donde la ley no distingue, no debemos distinguir), máxime, en el caso que nos ocupa, cuando tras una primera redacción del precepto referida a “vías de uso público”, al modificarse el mismo y extenderse a “espacios de uso público”, no se ha extendido en cambio a las “zonas comunes de propiedad privada” (copropiedad) o expresión semejante.

Y, por otra parte, tampoco debemos olvidar que la interpretación extensiva (aplicación a casos relacionados semánticamente con los que describe la norma) y la analogía (aplicación a casos que no cabe identificar con los que regula expresamente pero que son asimilables a ellos por sus semejanzas relevantes) quedan excluidas en el caso de normas punitivas y excepcionales. El art. 4.2 del Código Civil establece taxativamente que “Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas.”, siendo indudable que los Reales Decretos reguladores del estado de alarma son normas excepcionales, dada la situación en la que se dictan y que contemplan (“cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las Autoridades competentes” concreta el art. 1 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio), y punitivas, al establecer prohibiciones cuya infracción es sancionable.

No obstante, no podemos tampoco olvidar que el mismo art. 3.1 del Código Civil antes citado pondera una interpretación de las normas “atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”. Y el espíritu y finalidad del Real Decreto que establece el estado de alarma se identifica con la “acción decidida del Gobierno para proteger la salud y seguridad de los ciudadanos, contener la progresión de la enfermedad (…)” según se expresa en su Exposición de Motivos. Por consiguiente, parece debiera buscarse un sentido de las palabras “uso público” que enlace con ese espíritu y finalidad de protección de la salud y contención de la enfermedad COVID-19.

Y ello solo es posible -jurídicamente hablando- no mediante una interpretación extensiva del sentido literal, sino mediante la utilización del sentido “lato”, “laxo”, “flexible” o “amplio» del término.  De este modo, y solo así, podría salvarse la defectuosa redacción, desde el punto de vista técnico, del artículo 7.1 del Real Decreto 463/2020 modificado por el 465/2020. Y así enlazar con una segunda acepción del término “público” que ofrece el Diccionario de la Real Academia de la Lengua: “Dicho de una cosa: Destinada al público.”, considerando a su vez al “público” como “Conjunto de personas que forman una colectividad.”, y colectividad como “Conjunto de personas reunidas o concertadas para un fin”.

Desde este punto de vista, lato o flexible, podría llegar a admitirse que las zonas comunes en régimen de propiedad horizontal, en cuanto se destinan a un público entendido como colectividad o conjunto de personas concertadas (los copropietarios), sí son zonas de uso público y, por tanto, sometidas a la prohibición de circulación que establece el Real Decreto, atendiendo al espíritu y finalidad de evitar la propagación de la pandemia.

Nos queda solo por destacar una cuestión relevante, y es que siendo la interpretación literal y jurídicamente correcta la que excluye de la prohibición a estas zonas comunes en régimen de propiedad horizontal, y que solo el espíritu y finalidad de la norma permite acudir a un sentido amplio que las someta a prohibición, es evidente que si se diese un uso de estas zonas que asegurase “proteger la salud y seguridad de los ciudadanos” y “contener la progresión de la enfermedad”, similar al que se produce en cada propiedad privativa, decaería la posibilidad de acudir a un sentido flexible del término “público”, dejando de equipararse a los “espacios de uso público”, y con ello la prohibición.

¿Cuál es este uso?. Pues indudablemente un uso privativo de las zonas comunes, aunque sea temporal y rotatorio. Si no hay duda que una azotea (por ejemplo), como zona común de un edificio en régimen de propiedad horizontal, puede estar atribuida al uso privativo de uno de los copropietarios (usualmente el del piso ático), y se entiende que no hay prohibición para su uso por dicho propietario en el actual estado de alarma, ¿qué razón habría para no permitir un uso privativo similar, aunque sea a todos los copropietarios por turnos temporales, si estuviese acordado por la Junta de Propietarios?. Entendemos que ninguna.  Es jurídicamente posible (pues ni siquiera sería necesaria la reunión presencial de la Junta de Propietarios, perfectamente sustituible por medios telemáticos) y no atentaría a la finalidad que persigue la prohibición del Real Decreto 463/2020, permitiendo en cambio un esparcimiento -dentro de un razonable confinamiento- que, más bien, beneficia a la salud de las personas.

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