Esta breve nota aplicativa, tiene en cuenta:
- los criterios de la literalidad del Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, que reforma el art. 34.9 ET, y la LOPD 3/2019 así como el Reglamento del Parlamento Europeo y del consejo, de 2016.
- la Guía del Ministerio de Trabajo, que conviene tener como referencia.
- la Sentencia Deutsche Bank de 14-5-2019 de la Gran Sala del TJUE.
- y algunos criterios jurisprudenciales y doctrinales de autores distinguidos
Resumimos los criterios de ámbito, contenido y recomendaciones de aplicación para hacerlo más asequible.
- Ámbito de aplicación.
El registro se aplica:
- A la totalidad de trabajadores, a jornada completa o parcial de cualquier categoría o grupo profesional; a todos los sectores de actividad y a todas las empresas, cualquiera que sea su tamaño u organización del trabajo, siempre y cuando estén incluidas en el ámbito de aplicación que define el artículo 1.1 ET; a trabajadores “móviles”, comerciales, temporales, trabajadores a distancia o cualesquiera otras situaciones en las que la prestación laboral no se desenvuelve, total o parcialmente, en el centro de trabajo de la empresa.
- También resultará de aplicación, para aquellos empleados (y directivos incluso, vinculados a través de relación laboral común, no especial) con jornada laboral de libre disponibilidad, flexible, o de distribución irregular. Incluso es obligado el registro, si esta circunstancia se compensa mediante complemento salarial que indemnice los excesos de mayor tiempo de trabajo.
- El registro diario de jornada, será exigible a las jornadas diarias superiores, compensadas con otras inferiores, (vinculadas a necesidades productivas, y que pueden llegar hasta las doce horas diarias) por el obligado respeto al descanso entre jornada y jornada. En tales supuestos, deberá ponderarse y globalizarse a efectos de control y contabilización del tiempo de trabajo efectivo en dichas secuencias superiores a la diaria.
El ministerio incluso considera que se facilita en estos casos el cómputo, a través de registros telemáticos o similares.
No se aplica la presente norma:
- A las Relaciones laborales de carácter especial:
- Trabajadores Autónomos y TRADES.
- La del personal de alta dirección.
- La del servicio del hogar familiar.
- La de los penados en las instituciones penitenciarias.
- La de los deportistas profesionales.
- La de los artistas en espectáculos públicos.
- La de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas.
- La de los trabajadores con discapacidad que presten sus servicios en los centros especiales de empleo.
- Cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter especial por una Ley (entre otros: abogados que prestan servicios en despachos individuales o colectivos, residentes para la formación de especialistas en ciencias de la salud, personal civil en establecimientos militares o Personal que presta servicios en determinadas instalaciones militares).
- Trabajadores a tiempo parcial para los que ya existe una obligación de registro regulada en el artículo 12.4.c) ET. b)
- Trabajadores afectos al Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales tales como transportes por carretera, marina mercante, interoperabilidad transfronteriza ferroviaria, etc
Sujetos obligados.
El obligado natural es el empresario, y se desarrollan los supuestos más específicos:
En el caso de las empresas de trabajo temporal (ETT), corresponden a la empresa usuaria el control de la actividad laboral y la obligación de conservar los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años.
En cuanto a la subcontratación del artículo 42 ET, la empresa contratista será la responsable de las obligaciones relativas a registro diario de jornada. En las empresas de servicios, serán éstas y no el cliente, las obligadas a ello. No obstante, cuando los trabajadores de la contratista prestan actividad en la empresa principal, ambas empresas podrán acordar servirse de los sistemas de registro de la principal para todos los trabajadores.
En todo caso, es obligación de la contratista conservar y mantener la documentación de los registros diarios realizados.
Trabajadores desplazados fuera del centro habitual de trabajo, con o sin pernocta, les aplica el registro diario de jornada de trabajo efectivo, sin perjuicio de su compensación mediante dietas o suplidos.
En pausas, desplazamientos a otros centros de la empresa, jornadas partidas, descansos para fumar, y similares interrupciones de jornada, el ministerio recomienda –a efectos de prueba- llevar registro de ambos aspectos, y considera idóneo que el trabajador lo anote por escrito.
Objeto y sistema de registro: Que debe registrarse y conservarse, y como.
La obligación formal prevista en el artículo 34.9 ET alcanza al “horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora”.
Si bien se refiere a jornada efectiva, con todo, es conveniente igualmente que sea objeto de llevanza lo relativo a pausas diarias obligatorias legal o convencionalmente previstas, puestas a disposición, etc. para eludir la presunción de que “todo” constituye tiempo de trabajo efectivo, salvo que esas interrupciones o pausas intra jornada se identifiquen con claridad.
Sera válido cualquier sistema o medio, en soporte papel o telemático, apto para proporcionar información fiable, inmodificable y no manipulable a posteriori, ya sea por el empresario o por el propio trabajador.
El soporte que el trabajador aporte al empresario en el que indique el número de horas trabajadas, en caso de aceptarse por este será considerado medio válido.
En el supuesto de que el sistema requiera el acceso a dispositivos digitales video vigilancia o geolocalización, deben respetarse los a la intimidad y Datos Personales.
En cualquier momento los trabajadores, sus representantes legales y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social tendrán acceso a los registros que deben estar y permanecer físicamente en el centro de trabajo, o ser accesibles desde el mismo de forma inmediata
La permanencia a disposición no implica la obligación de entrega de copias, salvo pacto expreso en contrario, ni debe entregarse al trabajador ni a los representantes legales copia de su registro diario, sin perjuicio de facilitar su consulta personal.
El registro del artículo 34.9 ETpuede utilizarse para el cumplimiento de la obligación de registro de las horas extraordinarias.
Modos de implantación de control de la jornada.
La norma llama a la autorregulación, mediante la negociación colectiva o el acuerdo de empresa.
Tan solo en defecto de convenio o acuerdo colectivo corresponde al empresario establecer un sistema propio que, en todo caso, debe someterse a la consulta de los representantes legales si los hubiere, según fija el art. 64 ET.
De no existir representación legal de los trabajadores ni previsión en convenio o acuerdo colectivo, (ni referencia a comisión ad hoc del art. 41 ET) la organización y documentación del registro corresponderá al empresario, siendo exigible en todo caso.
Cautelas en relación con la LOPD
La reforma permite el registro horario utilizando cualquier tecnología, por ejemplo, los datos biométricos de los empleados (digitales, faciales, oculares, etc.) que son datos especialmente protegidos. Su acceso está amparado por el art. 20 ET (y ahora por el 34.9), y no exigiría consentimiento del empleado.
En este sentido, se debe advertir que el examen del iris, puede revelar el consumo de drogas, alcohol, o si el trabajador padece algún tipo de enfermedad como la diabetes, hipertensión, por lo que el control a través de la huella digital es menos invasivo de la intimidad, dado que la LOPD y su Reglamento, priman la mínima invasión.
Si además, la huella está descargada en una tarjeta, siempre en poder del trabajador, mejor aún, como recoge la Sala 3ª del Tribunal Supremo en la STS 2-7-2007
Aunque no es necesario el consentimiento, debe informarse al trabajador de las consecuencias disciplinarias que podría acarrear la negativa del trabajador al tratamiento de su huella digital.
No ha sido validado el control de presencia de empleados utilizando la voz o filmaciones ya que, con carácter general, las grabaciones indiscriminadas de voz y conversaciones de los empleados y público en general que acceden a los edificios se considera intrusiva para la intimidad de los empleados.
La implantación de microchips debajo de la piel, vigente ya en algunas empresas, desde nuestro punto de vista, se puede legítimamente rechazar, ya que existen otros medios menos intrusivos, que respetan el principio de mínima invasión, y que cumplen igual función.