Cesión de imagen en videollamadas

Como complemento a nuestra entrada sobre videovigilancia, (aqui) abordamos en esta la cesión de la imagen en el ámbito del contrato de trabajo, pero, en esta ocasión, no desde el enfoque de la videoviglancia con fines sancionadores sino mirado desde el ángulo de la propia cesión de la imagen como acto innato al cumplimiento del propio contrato de trabajo en el sector de telemarketing.

El presupuesto de hecho es que en dicha actividades, el cliente, al ser atendido por una operadora, puede optar por la modalidad de ser atendido mediante videollamada, y no por audiollamada.

Ante esta opción se prevé la firma por el empleado al inicio de la relación laboral de la siguiente clausula «El trabajador consiente expresamente, conforme a la LO 1/1982, de 5 de mayo, RD 1720/2007 de Protección de Datos de carácter personal y Ley Orgánica 3/1985 de 29 de mayo, a la cesión de su imagen, tomada mediante cámara web o cualquier otro medio, siempre con el fin de desarrollar una actividad propia de telemarketing y cumplir, por tanto, con el objeto del presente contrato y los requerimientos del contrato mercantil del cliente».

La sentencia de instancia SAN 15 de junio 2017 (rec. 137/2017), dijo que aunque la videollamada, a demanda del cliente es una actividad recogida en el convenio de Contact Center, la cláusula resultaba genérica y por tanto nula por vulneración del derecho a la imagen del art. 18 CE, indicando que el consentimiento debía prestarse de modo expreso, cuando el trabajador afectado fuera a ser empleado en trabajos de video llamada en el caso particular. Manejaba la AN argumentos que sostenían que el trabajador (parte débil del contrato, rara vez –podríamos presumir- presta su consentimiento libre y espontáneamente, pues puede razonablemente temer que se negarlo, sufriría consecuencias de pérdida de empleo o restricciones o represalias asimiladas.

La STS 10 de abril 2019 (rec. 227/2017) ha revocado dicho criterio entendiendo que, teniendo la imagen la consideración de dato, Según el art. 4.1 y 2 de la LOPD anterior, y del Reglamento 2016/679, UE  así como la nueva Ley «cuando el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte», como sucede con el contrato laboral no es preciso que se preste expresamente el consentimiento del interesado.

Consiguientemente, -dice la sentencia- si se trata de la realización de funciones propias del objeto del contrato celebrado, aunque no sean las habituales, la cláusula controvertida se limita a advertir al nuevo contratado de la posibilidad de tener que realizar una de las funciones propias del contrato que suscribe y, a la par que el mismo queda advertido de ello, presta, expresamente, su consentimiento a la cesión de su imagen, pero con una salvaguarda: «siempre con el fin de desarrollar una actividad propia de telemarketing y cumplir, por tanto, con el objeto del presente contrato».

La sentencia deduce de lo anterior que “la cláusula controvertida no es abusiva, sino, más bien, informativa” y hasta incluso garantista toda vez que recaba “un consentimiento expreso que no era preciso requerir, conforme a lo dispuesto en la  LOPD, y Reglamento UE 2016/679 vigentes al momento

La sentencia apoya su razonamiento en la base argumental de la STC 99/1994, de 11 de abril que afirma, que existen actividades –como el contrato de trabajo- “que traen consigo, (…) una restricción en el derecho a la imagen de quien deba realizarlas, por la propia naturaleza de éstas, como lo son todas las actividades en contacto con el público, o accesibles a él.”

El TC considera, por tanto, que la restricción del derecho que nos ocupa es viable cuando el objeto del contrato lo sobrentiende, cual ocurre en el presente caso, dado que el objeto del contrato y su ejecución es la realización de labores de telemarketing que inspiran más confianza cuando vemos la cara de nuestro interlocutor, en vez de una máquina.

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