Conviene fijar –ante tanta divulgación mediática, inexacta por supuesto- una opinión fundada en derecho, en relación a la Sentencia Nº 1505/2018, dictada por el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, el pasado día 16 de octubre de 2018, que resuelve quién debe ser sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (conocido por AJD) en los supuestos de préstamos garantizados con una hipoteca (préstamos hipotecarios).
Ninguna opinión me ha parecido más coherente, que la sostenida por mi querido compañero Antonio Vidal Martin, que amablemente me autoriza a trasladar, sintetizar y comentar:
Lo primero de todo es reconocer que se trata de una cuestión jurídicamente compleja, con elevados intereses económicos en juego, siendo la banca el principal perjudicado, tanto, que la sentencia provocó una fuerte caída en bolsa que implicó perdidas para los bancos del IBEX, de casi 6.000 millones de euros.
Debe tenerse en cuenta, que la Sentencia no está dictada por la Sala 1ª de lo Civil, sino por la Sala 3ª de lo Contencioso: no se discute sobre cláusulas, abusivas (competencia de la Sala 1ª) sino sobre una cuestión de índole tributaria, (competencia de la Sala 3ª) entre una empresa y la Administracion,
- La empresa recurrente, sostuvo –en lo que aquí interesa- que en los casos de préstamos hipotecarios, el sujeto pasivo del impuesto de AJD es el banco, y no quien pide el préstamo.
- La administración tributaria sostuvo – con arreglo al art. 68.2 del Reglamento del Impuesto- que el sujeto pasivo del impuesto es quien solicita el préstamo, apoyándose para ello en la propia norma, así como en las sentencias dictadas en base a ella, por la propia Sala 3ª del Tribunal Supremo.
La sentencia que estamos analizando, de forma clara, establece que la doctrina mantenida hasta ahora de forma reiterada por la Sala 3ª en relación a quién es el sujeto pasivo del impuesto de AJD en los casos de préstamos hipotecarios, es errónea y con absoluta rotundidad afirma en su fundamento de derecho quinto, página 20 de la sentencia, que:
“…1. Aun reconociendo la solidez de buena parte de los argumentos en los que descansa la jurisprudencia actual, debemos corregirla porque, frente a la conclusión extraída por esa jurisprudencia, entendemos que el obligado al pago del tributo en estos casos es el acreedor hipotecario, sujeto en cuyo interés se documenta en instrumento público el préstamo que ha concedido y la hipoteca que se ha constituido en garantía de su devolución…”.
Para justificar dicho cambio de criterio, se acude -entre otros- al criterio de inscribibilidad: El sujeto pasivo es el banco (prestamista) y no el solicitante del préstamo (prestatario), porque aquel es el beneficiario del hecho de que el documento se inscriba en el Registro de la Propiedad (hecho del que deriva el impuesto) pues él (y solo él) está legitimado para ejercitar las acciones (privilegiadas) que el ordenamiento ofrece a los titulares de los derechos inscritos.
De la sentencia comentada se debieran derivar los siguientes efectos:
- Que en adelante y hasta tanto no se disponga lo contrario, por nuevo cambio de línea jurisprudencial, o por un cambio en la redacción de la Ley del Impuesto, se deberá considerar sujeto pasivo del impuesto de AJD en los casos de préstamos hipotecarios, al banco.
- Por tanto, cualquier persona, física o jurídica, que en adelante suscriba una escritura de préstamo hipotecario, NO TENDRÁ QUE PAGAR NADA POR EL IMPUESTO DE AJD, sin necesidad de invocar la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, debiéndose hacer cargo del mismo la entidad bancaria.
- Igualmente, deberá considerarse contrario a Ley el artículo 68.2 del Reglamento del Impuesto, anulado por la Sentencia, y único que establecía con claridad que a los efectos de préstamos hipotecarios debía entenderse por adquirente al prestatario (solicitante).
Hasta aquí, lo seguro en términos jurídicos razonables, y en el terreno ya de la opinión –basada en derecho- analizamos la divulgada retroactividad:
¿Cabe aplicación retroactiva a liquidaciones ya practicadas?
Cabría afirmar que si. Y en cuanto a la jurisdicción adecuada para ello (Civil si se reclama al Banco, o Contenciosa si es a la Hacienda Pública Autonómica) se abren diferentes posibilidades con diferentes plazos de prescripción:
- Si se solicita a la Administración Autonómica la devolución por la vía de los ingresos indebidos, la jurisdicción será la contenciosa, y se podrán reclamar hasta 4 años hacia atrás.
- Si se solicita a la banca, que reintegre el importe del impuesto en vía Civil, pueden diferenciarse dos escenarios:
- Que dicha reclamación se incardine en la abusividad de la cláusula de gastos, y por tanto sea una consecuencia accesoria a los efectos del art. 1303 del CC., y en este caso, dicha acción es imprescriptible. Por lo que se podrá reclamar sin límite de tiempo alguno. Para ello se exigen circunstancias que van más allá del simple pago del impuesto: el recurrente debe ser consumidor final, debe tratarse de una condición general de la contratación; y deben haberse incumplido por el banco, una serie obligaciones de información y transparencia, en los precisos términos establecidos por el Tribunal Supremo. Cabe decir, que todos estos requisitos se dan en una gran cantidad de casos.
- También es posible ejercer una acción de daños y perjuicios conforme al artículo 1.101 del CC frente a la entidad bancaria. En este caso, la reclamación la puede interponer cualquier perjudicado sin necesidad de ser consumidor final. Por tanto aquí se incluye cualquier persona física o jurídica, siendo el plazo de prescripción de 15 o 5 años según la fecha de la liquidación del impuesto.
La sentencia dictada –de mantenerse- va a influir de forma determinante en la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que tendrá que corregir su postura, ya que la exclusión de AJD acordada en las sentencias de marzo de 2018 se sustentaban en el criterio de la Sala 3ª que solo esgrimía el art. 68 del Reglamento, ahora anulado.
Expuesto todo cuanto antecede, cabe alarmarse y mucho, ante el hecho de que el Presidente de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, ha comunicado recientemente –pidiendo disculpas ¿?- que después de firmada la Sentencia, el pronunciamiento se someterá al Pleno de la Sala, para ver si confirma la postura adoptada, o en su caso, la revoca o limita, todo ello “justificado en razones de interés social y económico”
A juicio de quien escribe, y haciendo suyo el criterio de la fuente citada, se trata de una decisión no amparada por el derecho, y que de adoptarse, además de dejar en una situación de nula credibilidad a la justicia española, será –casi con toda seguridad- revocada por el TJUE.
No se trata de enmendar un error aritmético o gramatical, de una sentencia al amparo de la aclaración del art. 214 LEC. Se trata de dar la vuelta -por intereses que afectan a la banca- a un pronunciamiento judicial firmado, sin acudir a la vía de recurso.
En definitiva, si bien la cuestión tiene una alta repercusión, y debe abordarse con prudencia, no es menos cierto que el ciudadano debe exigir a los Juzgados y Tribunales el cumplimiento del derecho, sin tolerar que éstos se postulen en la defensa de intereses particulares, que no le corresponden, quebrando los principios del Estado de Derecho.